形式解释论与实质解释论之争论分析
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形式解释与实质解释是刑法解释论中的一个重要内容。笔者在参加相关学术研讨会和办理相关案件时经常会碰到这一问题的争论，并且争论双方常常面红耳赤、互不相让。笔者特找出形式解释论和实质解释论之观点集成的两篇代表性论文进行分析，以窥究竟。文章较长，故将目录列出，核心内容可以看文章的三、四、五部分。
摘要
形式解释论者与实质解释论者在阐述各自观点内容时各有侧重，在出罪入罪、罪刑法定、解释立场等主要问题上存在争论。通过分析两者争议的焦点，可以发现形式解释论与实质解释论很多都是人为造成的无谓争论。事实上，两者在本质内容，解释目的及基本结论上并没有根本的对立。因此，形式解释论与实质解释论之争实无必要。遵循事物发展对立统一的基本规律，形式解释与实质解释都是刑法解释必不可少的两个侧面。
目录
一、形式解释论者所宣示的观点和内容
1.法律解释的方法
2.出罪问题
3.入罪问题
4.刑法解释的适用顺序
5.刑法解释与罪刑法定的关系
6.对罪刑法定形式侧面与实质侧面的理解
7.刑法解释的边界
8.形式解释论与实质解释论的对立问题
9.通常语义与可能语义的界限问题
10.形式解释论是扩张解释还是限制解释的问题
二、实质解释论者所提倡的观点和内容
1.解释的方向与目的
2.出罪问题
3.入罪问题
4.刑法解释的适用选择
5.刑法解释与罪刑法定的关系
6.刑法漏洞问题
7.刑法解释与罪刑法定的关系
8.刑罚处罚范围
9.刑法解释的立场
10.对构成要件的解释
三、形式解释论与实质解释论主要争议焦点分析
焦点一：在刑法没有形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过刑法解释予以入罪？
焦点二：将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为是否排除犯罪？
焦点三：在对刑法有明文规定的情况下条文内容的解释，是秉持主观解释还是客观解释的立场？
焦点四：在罪刑法定原则下，是不是必须做出有利于被告人的解释？
焦点五：诠释学立场的争论中，主张扩张解释还是限制解释？
四、形式解释论与实质解释论之真正关系
（一）形式解释论与实质解释论的本质内容相同
（二）形式解释与实质解释的目标方向相同
（三）形式解释论与实质解释论的基本结论一致
五、结论
形式解释论与实质解释论之争是我国刑法学派之争的一个重要内容。这一争论已经超出刑法解释方法论的范畴，上升到刑法的价值、机能及观念的争论。笔者试图选取在这一问题上的两位代表人物和代表作品，即2010年同时发表在《中国法学》的陈兴良教授的《形式解释论的再宣誓》和张明楷教授的《实质解释论的在提倡》两篇宏文来做分析解读，窥探形式解释论与实质解释论的基本观点与争议所在。事实上，这两篇文章本身就是学术上针尖对麦芒的存在，相互之间互有攻击与坚守，以此为蓝本进行对比分析，更觉得饶有意味。
一、形式解释论者所宣示的观点和内容
1.法律解释的方法
形式解释论者认为，主观解释论不能等同于形式解释论，客观解释论也不能等同于实质解释论。主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。形式解释与实质解释主要是从刑法解释的限度而言的。
2.出罪问题
形式解释论者认为，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，可以通过实质解释（实质判断）予以出罪。因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。换言之，在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义。
形式解释论者并不反对实质判断，不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。
3.入罪问题
形式解释论者对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为在入罪问题上持坚决的否定态度。因为，对于法律有明文规定的行为，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，不需采取实质解释论。而对于法律没有规定的，也不可能通过实质解释将其行为入罪，因为没有解释的根基。并且，实质上得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的，在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。在现代法治社会，遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。在法律没有明文规定的情况下，即使存在实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。
4.刑法解释的适用顺序
形式解释论者认为，在对刑法进行解释的时候，先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。在对刑法没有所谓的形式规定的情况下，不能通过实质解释将其入罪。
5.刑法解释与罪刑法定的关系
形式解释论者认为，以文本为依据的刑法解释并不必然与罪刑法定原则相符合。只有当被解释的行为包含在法律文本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的。而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律文本只是提供了“最相类似”的规定，这种解释是类推解释，其与罪刑法定原则相违背是毋庸置疑的。质言之，法律解释既可能是法内解释，又可能是法外解释。只有法内解释才是符合罪刑法定原则的，而法外解释并不符合罪刑法定原则。因此，不能认为只要是依据法律文本所作的解释就一定符合罪刑法定原则。
6.对罪刑法定形式侧面与实质侧面的理解
形式解释论者认可日本学界提出的罪刑法定原则的六个派生原则，即
（1）刑法不溯及既往；
（2）排除习惯法原则；
（3） 禁止类推原则；
（4）禁止绝对不定期刑；
（5）刑法明确性原则；
（6）刑法内容适当原则。
在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。同时认为，上述罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的，都具有人权保障的价值蕴涵。但形式解释论者不认同日本学界所谓的罪刑法定原则的实质侧面在价值位阶上比罪刑法定原则的形式侧面要高。罪刑法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效还是实体内容的正当性，都是指对立法权的限制。因此，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。罪刑法定原则的形式侧面的机能在于限制司法权，罪刑法定原则的实质侧面的机能在于限制立法权。
7.刑法解释的边界
形式解释论者认为，在罪刑法定原则下，基于法无明文规定不为罪的理念，其所要限制的是司法权的滥用，即将法无明文规定的行为通过刑法解释而予以入罪。但罪刑法定原则从来不禁止法官对法有明文规定的行为通过刑法解释而予以出罪。因此，所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界问题，对于法有明文规定的行为加以出罪本身不涉及形式解释还是实质解释的问题。只有在入罪上，才存在形式解释论与实质解释论之争。
同时，形式解释论者认为，刑法解释主要是指学理解释，在一定情况下可以包括司法解释，但无论如何不能包括立法解释。对于立法活动，也就无所谓受到法律文本限制的问题，只要在立法权限之内，立法者完全可以基于一定的立法目的创制刑法规范。不能因为立法解释采用实质解释方法，所以司法解释或者学理解释也可以采用实质解释方法。
8.形式解释论与实质解释论的对立问题
形式解释论者认为，形式解释论与实质解释论的根本对立在于: 在刑法没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以入罪。并且认为对通过扩大解释进行入罪是完全否定的。
9.通常语义与可能语义的界限问题
形式解释论者认为，并非任何词语都有一定弹性的意义域。在绝大多数情况下，语词的含义是较为确定的，因而不存在通常语义与可能语义之区分。但某些词语具有多义性，或者具有较为宽阔的意义域，对此可以在可能的语义范围内进行价值选择。有些词语存在通常语义与可能语义之区分。
形式解释论赞同在可能的语义的范围内，对刑法进行严格解释。形式解释论不拘泥于刑法条文的字面含义，同样主张以可能的语义作为解释的边界。以可能的语义为刑法解释的界限，为区分法内与法外提供了一个客观可以验证的标准。尽管可能的语义本身往往也是难以界定的，但有这样一个标准总是比没有这样一个标准更好一些。在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。语义解释也就是文义解释或者文理解释居于首选的位置。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。可能的语义作为一种形式要素为刑法解释划定了边界。刑法解释的边界是由可能语义划定的。
10.形式解释论是扩张解释还是限制解释的问题
形式解释论者认为，形式解释论之所以不会如同实质解释论所说的那样成为扩张解释，是因为形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释。而实质解释论之所以不能如同自己所宣称的那样成为限制解释，是因为实质解释以后无法再作形式解释，因而形式解释被实质解释所取代，形式解释对实质解释的限制机能荡然无存，其结果是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪，这就必然使其解释结论变成扩张解释，甚至类推解释。
二、实质解释论者所提倡的观点和内容
1.解释的方向与目的
实质解释论者认为，刑法解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。刑法的目的是保护法益，刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。
另外值得注意的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更（如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪），对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。
2.出罪问题
实质解释论者认为，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度; 对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件; 只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。
3.入罪问题
实质解释论者认为，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。
4.刑法解释的适用选择
实质解释论者认为，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。换言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则; 在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。
5.对罪刑法定形式侧面与实质侧面的理解
实质解释论者认为，实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面，也维护罪刑法定原则的实质侧面。同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为全面。
罪刑法定原则的形式侧面包括四个方面: 成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面: 一是刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内容的适正的原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容）。实质的侧面主要在于限制立法权。根据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定原则上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。
值得注意的是，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权; 提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够进一步限制立法权; 提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权; 在形式侧面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力; 实质解释强调刑法的明确性，强调禁止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系; 相反，禁止处罚不当罚的行为的实质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突; 对立法权的限制，并不以司法权完全受到限制为前提; 对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制; 司法权与立法权永远都要受限制。因此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。
6.刑法漏洞问题
罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。需要指出的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。
实质解释论者认为，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞; 可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。但是，为了实现刑法的正义，必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。
7.刑法解释与罪刑法定的关系
实质解释论者认为，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的; 在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。解释者不应停留在对解释方法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、妥当。扩大处罚范围，并不等于违反罪刑法定原则。处罚范围并非越窄越好，只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。
8.刑罚处罚范围
实质解释论者认为，从结局上看，不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范围，实际上，二者的解释结论导致的范围不完全相同，因而存在交叉。就绝大多数案件而言，形式解释论与实质解释论得出的结论相同。就某些案件而言，形式解释论会得出不构成犯罪的结论，而实质解释论会得出构成犯罪的结论；就另一些案件而言，可能相反。概言之，一方面，就案件事实值得科处刑罚，而需要通过扩大解释才能适用刑法条文时，实质解释论一般会肯定构成要件符合性与违法性，而形式解释论或许会因人而异。另一方面，就案件事实不值得科处刑罚，但行为又明显符合构成要件的文字表述时 ，实质解释论会否定构成要件符合性与违法性，而形式解释论则会得出肯定结论。所以，不能一概认为，实质解释论比形式解释论扩大了处罚范围。
9.刑法解释的立场
实质解释论者认为，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。
我国刑法规定的处罚范围还相当窄小，所以，我国不能盲目推行非犯罪化。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法不宜进一步限制处罚范围。当今社会比以往更加依赖刑罚。此外，妥当的处罚，不仅包括处罚范围的妥当性，还包括处罚程度的妥当性。在一个法治社会，不应当出现对轻罪完全放纵，对重罪施加终身刑的局面。换言之，以重刑为由反对妥当的处罚是不合适的。
10.对构成要件的解释
实质解释论者认为，构成要件符合性的判断不只是一种形式判断。倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。与其在违法性阶层对构成要件重新进行实质判断，不如在构成要件阶层进行实质判断（当然以不违反罪刑法定原则为前提）。在三阶层体系中，由于违法性实际上是由行为符合构成要件和缺乏违法阻却事由两个判断所形成，只要缺乏违法阻却事由就具有违法性，所以，符合构成要件的行为必须具有实质的违法性。
如上所述，在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断。认为实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的。即便在实行类推解释的时代，解释者遇到值得科处刑罚的案件时，也还要寻找最相类似的条文，判断行为是否与某个条文最相类似。
三、形式解释论与实质解释论主要争议焦点分析
通过上述对形式解释论者和实质解释论者各自观点和内容的归纳概括，可以呈现出两者在讨论这一问题时相互之间攻击和防御的基本情况。但比较遗憾的是，如同《罗伯特议事规则》中所提到的我们在平常讨论问题时经常犯的错误一样，形式解释论与实质解释论的争论也不可避免出现这样的问题，如歪曲对方观点来进行攻击，或把对方的观点推向极端进行攻击，或不在一个层面讨论问题，抑或在谈论自己的观点时印证了对方的观点，等等。下面，笔者试图对其中的主要焦点问题做一个对比分析，来揭示他们之间的攻防情况。
焦点一
在刑法没有形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过刑法解释予以入罪？（形式解释论把实质解释论推向极端，进行批判）
形式解释论指责实质解释轮，如果法益保护的原则出发，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，通过实质解释可以入罪，如最典型的冒充军警人员抢劫。而自己认为，刑法解释只能是文理、学理解释，包括司法解释，不能是立法解释。因为立法解释，既然是立法活动，也就无所谓受到法律文本限制的问题，只要在立法权限之内，立法者完全可以基于一定的立法目的创制刑法规范。
而实质解释论主张罪刑法定原则实质上包含形式的侧面和实质的侧面，必须在罪刑法定的原则下讨论解释的问题。不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题，对于真正的漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。如强制猥亵男性的行为规定为强制猥亵罪，倘若要将强制猥亵男性的行为认定为强制猥亵罪，就必须将刑法第237条中的妇女修改为他人。实质解释论认为，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。如刑法第247条“暴力逼取证人证言”，对于逼取的是被害人陈述是否适用的问题，完全可以通过扩大解释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。
实际上实质解释论也承认在罪刑法定下解释刑法。如果刑法的语义超出罪刑法定进行解释，那就不属于刑法明文规定的行为，从而是不能处罚的。实质解释论并不是不遵守罪刑法定。
焦点二
将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为是否排除犯罪？在结论上没有争议，但在如何出罪方法上有争议。（实质解释论把形式解释论推向极端，进行批判）
实质解释论认为，按照形式解释论，一些不具有可罚性的行为会认定为犯罪。就案件事实不值得科处刑罚，但行为又明显符合构成要件的文字表述时（如为了吸食而携带少量毒品乘坐交通工具），实质解释论会否定构成要件符合性与违法性，而形式解释论则会得出肯定结论。另外，比如一些在条文后面的数额、情节的规定或者立案标准其实就是实质解释。举了一个例子，行贿罪立案标准，司法解释规定，行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但有其它严重情节的，才应予立案。这就是实质解释，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。
而形式解释论在出罪问题上，事实上并不反对。形式解释论认为，对于这一点，形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨，只是出罪的方式不一样而已。实际上两者在结果上又是统一的。
从以上论断来看，一些不具有可罚性的行为会认定为犯罪，这是实质解释论的臆想。因为采用的的是情节轻微而出罪。亦即对于不值得科处刑罚的行为，通过形式地判断其符合构成要件之后，再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。而且，对于条文后面的数额、情节的规定或者立案标准的认识问题，既然司法解释已有规定，那么正好验证了形式解释论的主张，按照司法解释的字面含义来进行判断，也不构成犯罪。
焦点三
在对刑法有明文规定的情况下条文内容的解释，是主观解释还是客观解释的立场？（实质解释论把形式解释论推向极端，进行批判）
实质解释论把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。形式的、机械的解释没有意义。例如，公司内涵的改变问题。公司法在修订过程中，后来包括了一人有限公司包含进去。而职务侵占中的公司，在没有修订之前，不包括一人有限责任公司。如果按照形式解释，一人公司就不符合公司的原来含义。
但形式解释论也是主张刑法条文的含义应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而变化。形式解释论者认为，主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相悖。
焦点四
在罪刑法定原则下，是不是必须做出有利于被告人的解释？（不在一个层面上讨论问题，各自批判）
实质解释论认为，在处罚妥当性的原则下，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。例如，刑法中的贩卖是否仅限于购买后再出卖，这是有疑问的。在面对行为人出卖了其所拾得的 300 克海洛因的案件时，恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。
实质解释论攻击，形式解释论扩大解释的限度只能是有利于被告，在法律有疑问时，必须作出有利于被告人的解释。 例如，甲、乙二人在互不知情的情况下，同时向丙开枪射击，只有一颗子弹击中丙的心脏，导致丙死亡。形式解释论甲、乙均只能认定为故意杀人未遂。
从常理来看，在法律有疑问时，要一概作出有利于被告人的解释是不可能的。而实际上形式解释论在论及这一问题时所表述的是，有利于被告是在事实认定上出现疑问时，并不是对法律规范的解释上出现疑问时才使用。由此可以看出，实质解释论是为了攻击而攻击，因为两者根本不是在一个层面上谈论问题。
焦点五
在属于扩张解释还是限制解释以及诠释学立场的争论中（自闹乌龙，在反驳别人观点的同时，证实了别人的观点）
形式解释论认为实质解释论容易导致扩大解释，甚至类推解释，自己是限制解释。形式解释论是这样分析的：形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释。而实质解释论之所以不能如同自己所宣称的那样成为限制解释，是因为实质解释以后无法再作形式解释。其结果是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪，这就必然使其解释结论变成扩张解释，甚至类推解释。而实质解释论事实上指出，从妥当的角度出发，不是一味主张扩大解释。反之，扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的。在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对《刑法》第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。
笔者不无疑问的是，在扩张解释还是限制解释的问题上，形式解释论的上述论断还是不是形式解释？在形式解释后还要做实质解释，事实上已经落入实质解释的窠臼。形式解释论助攻了实质解释论的观点。反之，在诠释学立场的争论中，实质解释轮助攻了形式解释论的观点。
如形式解释论主张要追求立法原意，限制法官自由裁量。形式解释论注重主观解释，强调“作者”中心主义，解释刑法应该按照立法者的原意来解释刑法。在刑法用语可能含义的基础上根据立法意图作出恰当的选择，属于主观解释。而实质解释论反对立法者意思说，坚持法律文本说。实质解释论注重客观解释，强调“读者”中心主义，解释刑法应该按照读者所住社会条件进行解释。根据立法者主观意图之外的观念或事物而确定刑法用语的含义，属于客观解释。但是，实质解释论在解释构成要件与实质解释时，又说立法者规定具体犯罪的构成要件时，是以该行为值得科处刑罚为根据的。反过来，解释者、适用者在解释和适用刑法规定的构成要件时，也必须从实质上理解，即只能将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。这事实上也说明了实质解释也考察立法者的原意，是对形式解释论观点的助攻。
四、形式解释论与实质解释论之真正关系
（一）形式解释论与实质解释论的本质内容相同
形式解释论认为，形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于: 在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。形式解释并不只是根据法律文本的字面含义，更不是对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论并非不要实质标准和实质正义。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。简而言之，形式解释论认为，刑法解释必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。如果语义存在多种含义时，则根据实质正义选择恰当的含义，但刑法解释决不能超出语义可能性的范围。
实质解释论认为，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释。
从上述形式解释与实质解释的内容表述来看，对于犯罪构成要件的解释，双方均坚持形式依据（刑法用语的可能含义）与实质依据（立法意图以外的客观事实）的统一，均主张刑法解释必须以刑法文本为核心。因为，所有刑法解释都围绕法律文本这个中心而开展。法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将可能的词义视为最宽的界限。
在解释的方法论上，两种解释理论均否认刑法解释只能严格依循刑法条文的字面含义进行。因此，形式解释与实质解释的概念共同点多于分歧点。毋庸置疑，就本质内容而言，形式解释论与实质解释论其实讲的都是一样的内容，所谓的争议是只是阐述不同。
（二）形式解释与实质解释的目标方向相同
形式解释论与实质解释论都反对主观解释，主张客观解释。形式解释论认为，主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。
实质解释论认为，刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意、刑法解释的目标是存在于刑法规范中的客观意思，而不是制定刑法规范时的主观意思或立法原意。
毫无疑问，无论形式解释论还是实质解释论，均赞同刑法解释的目的在于探寻刑法条文用语的真实涵义，而且刑法条文的真实涵义只能源于刑法条文的语词。但是，以语言作为刑法的表述形式时，总是缺乏其他符号那样的精确度，不能避免刑法条文的字面涵义与刑法规范的实质涵义的冲突、对于这一问题，形式解释论与实质解释论皆认为，刑法用语具有多种含义时，应当根据正义理念，顺应时代的变化，而选择刑法用语的恰当含义。
（三）形式解释论与实质解释论的基本结论一致
形式解释论与实质解释论均认为刑法解释必须兼顾形式解释与实质解释。但是，两种理论在形式解释与实质解释的逻辑上的位阶关系却存在分歧。这种分歧主要表现为两个方面：第一，刑法条文的表述未包含值得科处刑罚的行为，能否通过刑法解释将其入罪？第二，刑法条文的表述包含了不值得科处刑罚的行为，是否通过刑法解释将其出罪？
形式解释论认为，在对刑法进行解释的时候，先进行形式判断，然后再进行实质判断。
其对于第一个问题的回答是否定的。其对于第二个问题的回答是肯定的，因为有利于被告人的解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。实质解释论认为，在刑法解释的过程中，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。在行为不能被构成要件的表述所包含时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则；在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。
显然，这两种解释论基于罪刑法定原则的考量，对于前述两个问题的答案是一致的。但是，如前文所述，形式解释论与实质解释论关于显露身份的真军警人员抢劫是否适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑之解释，结论截然相反。产生这一现象的原因何在，值得研判。形式解释论认为，对于显露身份的真军警人员抢劫，不应适用于 “冒充军警人员抢劫”的法定刑。这种结论是符合立法本意的，也符合社会公众对这一规定的预测可能性。因此，冒充就是假冒，根据简单的语义解释就可以排除真正的军警人员适用加重处罚的可能性。
实质解释论认为，刑法将“冒充军警人员抢劫”规定为法定刑的升格条件，主要是基于两个理由： 其一，由于军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因而易于得逞。其二，冒充军警人员，会严重损害国家机关的形象。然而，显示身份的真军警人员抢劫，同样具备上述特征。而且，非军警人员抢劫，经事后查明其系假冒军警人员，可以挽回国家机关的形象；而真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损害更为严重。根据举轻以明重的当然解释原理，对真正的军警人员抢劫适用“冒充军警人员抢劫”的规定具有实质合理性。
上述分析表明，实质解释论之实质理由具有可采性。对此，形式解释论亦不否认。但是，形式解释论认为，上述问题的关键性意义不在于前述实质理由，而在于“冒充”的语义解释。形式解释论主张，“冒充”语义就是“假冒”，而不包括“充当”。实质解释论认为“冒充”包含“假冒”与“充当”两层含义。当然，这种解释是否超出人们的预测可能性。是否为罪刑法定原则所允许，实质解释论亦持怀疑态度。
从实质上说，军警人员显示其身份进行抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提高法定刑的理由。然而，刑法使用的是“冒充”一词。如果说 “冒充”包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，则可以将军警人员的抢劫认定为“冒充军警人员抢劫”，但这样的解释是否超出了国民的预测可能性，是否属于类推解释，还大有研究的余地。所以，形式解释论与实质解释论关于“冒充军警人员抢劫”的解释，争议不在于形式依据与实质依据的逻辑位阶；真正的分歧还在于对刑法条文用语本身的含义理解差异。
简言之，“冒充”是否被理解包括“假冒”和 “充当”两层含义，才是问题的关键。显然，该问题实际是一个语义学问题。如果将“冒充”解释为包含“充当”之义，没有超出罪刑法定原则所要求的人们预测可能性、文字射程范围，形式解释论亦完全赞同实质解释论的解释方法与结论。申言之，形式解释论与实质解释论对个别刑法具体条文用语解释结论迥异的真实原因在于语义学中该用语的通常含义是什么。这种语义学分析，与刑法形式解释论或实质解释论的立场并无关联。如果二者在语义学层面对刑法条文用语的含义具有共许的前提，其解释结论上基本没什么差别。
五、结论
综上所述，形式解释论与实质解释论所宣示或提倡的内容表面上看起来针锋相对，势同水火，实际上并没有多大的争议。鉴于谈论问题时自觉或不自然所犯的一些错误，造成了很多问题的人为对立和无谓争论。形式解释论者与实质解释论者都存在把对方的问题推向极端进行批评或者用双方均不认可的观点来批判对方，也存在自说自话不在一个层面上讨论问题的现象。从双方所主张的内容来看，形式解释论需要看实质，进行客观解释，做实质判断。而实质解释论要看形式，遵守罪刑法定的形式侧面，探寻立法意图。
事实上，双方都不是真正的形式解释论和实质解释论。从形式解释论与实质解释论的相互关系来看，两者并没有多大差别，在本质内容、目标方向和基本结论上都具有高度的一致性，主要的差别在于表现方式不一样而已。因此，形式解释与实质解释之争并无必要。从哲学的角度而言，形式与实质本来就对立统一，只偏重一方都不可能得出真正符合事物发展的结论。形式解释与实质解释都是刑法解释的两个重要方面，应该有机统一，共同发挥各自的功能。
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作者介绍
周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江财经大学东方学院讲师，浙江厚启律师事务所兼职律师，浙江大学光华法学院互联网刑事法研究中心研究员。
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